證據能力之判斷

五、關於證據能力之判斷

    刑事訴訟證據程序之目的，在於利用現有資訊來源，推論出

    過往的犯罪事實，據此獲致或穩固刑事判決的法律基礎。證

    據禁止則正好相反，其在限制使用資訊來源，以確保刑事訴

    訟之公平性與（或）所發現之真實具有可信賴性。尤其在司

    法互助，必須警覺其對公平審判及法治程序的潛在威脅。因

    而應將「國家與國家之間司法互助的二維面向，加入個人權

    利保障的面向，成為三維關係。也就是說，被告的個人權利

    保障，成為影響司法互助天秤的關鍵砝碼，因此進行司法互

    助不能只考慮傳統的本國及他國的高權機關或其雙邊關係而

    已，....。畢竟，司法互助的刑事案件，本質上就是刑事案

    件，被告是程序主體而非客體，國家也不能只以司法互助之

    名，就概括解除其刑事被告受內國法的憲法、法律及國際法

    的公約之權利保護」（參林鈺雄，司法互助是公平審判的化

    外之地？－以歐洲人權法院的兩則標竿裁判為借鑑，第21頁

    ，法官學院103年刑事證據法研討會，境外取證之證據能力

    比較課程資料）。

  (一)關於呂氏幸在越南公安部警察詢問時，所為之陳述（含手繪

    圖）：

    1.與被告基本權之關係

      (1)憲法上的基本原則形成於一些基本的價值理念，因此原

        則本身內含價值理念，這些價值理念則是因為人民的需

        求才產生的，所以要透過人民才能實踐，也必須實踐在

        人民身上，因而發展出各種基本權。各種基本權可以理

        解為實踐相關憲法基本原則的手段，相關憲法基本原則

        因而是各種基本權的法理基礎。因為地基有多大，房子

        也就只能蓋那麼大，所以相關基本原則既是基本權的基

        礎，也就同時能為基本權劃出界限。......正當法律程

        序原則，也就是歐陸法制上的法治國原則，是人民享有

        訴訟權，得向法院請求救濟的憲法基礎（釋字第653號

        解釋參照），訴訟權的內涵以及訴訟權的效能界限，因

        而取決於正當法律程序原則的價值內涵及射程範圍。我

        國憲法第8條，針對人身自由的限制，將正當法律程序

        原則最原始的意涵加以規定，包括法定原則與法官保留

        原則，內容雖然不能涵蓋正當法律程序原則的所有內涵

        ，但可以理解為正當法律程序原則的一個例示規定，此

        所以凡涉及限制人身自由的規範審查，本院大法官歷來

        解釋皆援引憲法第8條作為正當法律原則的依據。.....

        依據正當法律程序原則，如果希望向法院請求的救濟，

        是有效的救濟，法院必須是一個公平的法院，因此從正

        當法律程序的內涵，可以引申出公平審判原則。公平的

        審判則建立在公平的遊戲規則之上，公平的遊戲規則的

        基礎在於參與者有平等的機會，也就是獲得遊戲資源的

        機會均等，這就是所謂的武器平等原則。....就刑事被

        告而言，面對擁有國家機器作後盾的檢察官，公平審判

        的第一要務，就是保障被告可以充分有效行使防禦權，

        因為刑事被告的訴訟任務，完全在於成功抵抗國家的控

        訴，避免國家刑罰權施用於己身。因此防禦權是訴訟權

        的核心內涵，防禦權遭到侵害，也就是訴訟權遭到侵害

        。憲法第16條保障的訴訟權，就刑事被告而言，從正當

        法律程序原則來看，一旦進入程序，就是要保障被告的

        防禦權。本院大法官自從釋字第582號解釋以來，也已

        將刑事被告防禦權，定位為具有憲法位階的權利（釋字

        第654號許玉秀大法官協同意見書）。再者，我國於98

        年5月14日簽署「公民與政治權利國際公約」及「經濟

        社會文化權利國際公約」（合稱兩公約），立法院隨即

        制定兩公約施行法，並於同年12月10日施行。上開施行

        法第2條規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國

        內法之效力。第3條規定，適用兩公約規定，應參照其

        立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋（最高法院

        102年度臺上字第4289號判決意旨參照），而公民與政

        治權利國際公約第14條明定：「（第1項）人人在法院

        或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利

        義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法

        庭公正公開審問。法院得因民主社會之風化、公共秩序

        或國家安全關係，或於保護當事人私生活有此必要時，

        或因情形特殊公開審判勢必影響司法而在其認為絕對必

        要之限度內，禁止新聞界及公眾旁聽審判程序之全部或

        一部；但除保護少年有此必要，或事關婚姻爭執或子女

        監護問題外，刑事民事之判決應一律公開宣示。（第2

        項）受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定

        其無罪。（第3項）審判被控刑事罪時，被告一律有權

        平等享受下列最低限度之保障：(一)迅即以其通曉之語言

        ，詳細告知被控罪名及案由；(二)給予充分之時間及便利

        ，準備答辯並與其選任之辯護人聯絡；(三)立即受審，不

        得無故稽延；(四)到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護

        人答辯；未經選任辯護人者，應告以有此權利；法院認

        為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無

        資力酬償，得免付之；(五)得親自或間接詰問他造證人，

        並得聲請法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭

        作證；(六)如不通曉或不能使用法院所用之語言，應免費

        為備通譯協助之；(七)不得強迫被告自供或認罪。（第4

        項）少年之審判，應顧念被告年齡及宜使其重適社會生

        活，而酌定程序。（第5項）經判定犯罪者，有權聲請

        上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。（第6項）

        經終局判決判定犯罪，如後因提出新證據或因發見新證

        據，確實證明原判錯誤而經撤銷原判或免刑者，除經證

        明有關證據之未能及時披露，應由其本人全部或局部負

        責者外，因此判決而服刑之人應依法受損害賠償。（第

        7項）任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有

        罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑」。

        復以，司法院釋字第582號解釋理由書（以下“【】”

        之符號為本院所加註）：「憲法第16條保障人民之訴訟

        權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防

        禦權。【刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一

        】，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不

        得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被

        告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到

        場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定

        被告犯罪事實之判斷依據。....」準此，上開所有保障

        規定，同樣適用在司法互助案件。

      (2)本院查：

        案件起訴之後，檢察官能否繼續偵查？應予區分情形，

        不可一概而論。檢察官具有雙重面向，一來作為偵查官

        ，主導偵查活動之進行；二來作為控訴官，實施公訴並

        監督法官的審判活動。起訴之後，程序主導權雖然移轉

        至法官，但檢察官作為控訴官，除得請求調查證據外，

        並得提出證據，甚而具有證明之義務。因此，檢察官固

        然應於起訴之前盡量查明事實，但是起訴之後若有例外

        繼續查明之必要，仍可容許，不過，不得據此妨害法院

        的主導權或規避被告的權利（如詰問權）（參見林鈺雄

        前揭書下冊第9頁）。且有實務見解認為：刑事被告之

        詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

        偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確

        認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防

        ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別

        （最高法院102年度臺上字第5057號判決意旨參照）。

        又審判期日，辯護人得為被告行使其辯護權者，除依刑

        事訴訟法第289條規定，於調查證據完畢後，就事實及

        法律所為之辯論外，於審判長踐行調查證據程序時，同

        法第164條、第165條併賦予當事人、代理人、辯護人或

        輔佐人「參與調查證據權」，使當事人及訴訟關係人於

        法院調查證據程序中，知悉證據之內容，而有依同法第

        288條之1第1項、第288條之2等規定，得為適當陳述意

        見及參與辯論證據證明力之機會。且辯護人及被告依法

        均有直接詰問證人之權利，藉由詰問程序之行使，法院

        得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，

        有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟防禦權利，亦屬

        辯護權保障核心價值之一，係落實當事人對等原則之重

        要手段，非可恣意漠視或任由屬他方當事人之檢察官蓄

        意規避，否則即不足以維護訴訟上之程序正義（最高法

        院98年度臺上字第2659號判決意旨參照）。本案於103

        年10月30日繫屬於本院，檢察官如認有傳喚證人之必要

        ，即應依刑事訴訟法之相關規定，聲請法院調查證據，

        並於調查證據時詰問其聲請傳喚之證人，同時予被告行

        使反詰問之機會，以落實當事人對等原則，保障程序正

        義並藉此發現真實。惟本案到庭執行職務之檢察官，於

        提起公訴後之本院審理期間，既認有傳喚證人呂氏幸，

        以釐清犯罪事實之必要，且於103年12月15日準備程序

        中，聲請傳喚調查（參本院乙卷第198頁反面），竟未

        待程序進行，逕以司法互助方式於104年4月22日透過越

        南公安部警察以「對於刑事案件有利益或義務之人」詢

        問呂氏幸，似有規避被告及其等辯護人行使詰問權之嫌

        （況且，依卷存資料所示，呂氏幸可能有刑事訴訟法第

        180條、第181條規定之拒絕證言權，然該次詢問中並未

        告知呂氏幸拒絕證言權）非但有違現行刑事訴訟法採改

        良式當事人進行主義之立法本旨，更不當剝奪被告及辯

        護人之防禦權及辯護權，呂氏幸於「審理中」在越南公

        安部警察面前所為之陳述，與被告以外之人，在起訴前

        之「偵查中」向檢察官所為之陳述，或是被告以外之人

        於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為「先

        前之陳述」性質顯然不同。復以，在刑事訴訟程序中，

        除了強制處分涉及刑事被告基本權之外，倘若於偵查與

        審判程序中，禁止被告或其辯護人對證人進行對質詰問

        ，一樣會侵害刑事被告的基本權利。傳聞證言所涉及的

        防禦權，正是刑事被告的基本權利。是以，此種作法顯

        然干擾法院主導權及規避被告詰問權，業已違反公民與

        政治權利國際公約第14條所規定公平審判之權利及憲法

        所保障之詰問權、辯護權，因此而取得之證據，應無證

        據能力。至於調查犯罪與人權保障是否難以兼顧？誠如

        李佳玟教授指出：「但對於在台灣受審判的被告而言，

        在澳門接受兩方檢察官共同偵訊的，毋寧是一名共同被

        告，對於台灣被告的審判程序而言，其身分為證人，倘

        若其證言將會引入台灣的審判，會對台灣被告不利，原

        則上台灣被告應有權在自己的審判中對該名澳門被告進

        行交互詰問。因此，當澳門共犯∕被告的律師在其受訊

        問時在場，固然保障該名共犯∕被告的權利，但對台灣

        被告真正有意義的，其實是令其與其辯護人在該澳門被

        告被訊問時在場（無論是實質在場或是透過視訊），並

        讓台灣被告或其辯護人有機會當場對該名澳門被告進行

        詰問。這就是最高法院在95年度台上字第5160號判決所

        建議的，應該在訊問時便予『被告或其辯護人行使反對

        詰問權之機會』。不過即便有上述的改進空間，板橋地

        檢署檢察官在本案中做了一個良好的示範。顯示境外∕

        跨境刑事案件的偵辦與審判，只要偵查機關有心，是有

        可能兼顧犯罪打擊與人權保護的。」（參見李佳玟，境

        外或跨境刑事案件中的境外證人供述證據：最高法院近

        十年來相關判決之評釋，第512頁至第513頁）。

    2.與傳聞法則的關係：

      (1)檢察官雖然主張前開呂氏幸之供詞紀錄應類推適用刑事

        訴訟法第159條之3第3款而應有證據能力等語。然而，

        本院認為無論刑事訴訟法第159條之1第2項規定被告以

        外之人於偵查中向檢察官所為陳述、第159條之2、之3

        規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法

        警察調查中所為之陳述，上開訊問筆錄之作成時機，解

        釋上應限於起訴前，因為起訴後，檢察官與被告係立於

        當事人之地位，居於當事人地位對等及武器平等，檢察

        官應不得任意傳喚被告或證人進行調查訊問，否則有違

        訴訟公平。因為審判後藉由辯護人及被告對證人詰問程

        序之行使，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感

        受而獲得心證，有助於真實之發見，乃被告重要之訴訟

        防禦權利，亦屬辯護權保障核心價值之一，係落實當事

        人對等原則之重要手段，非可恣意漠視或任由屬他方當

        事人之檢察官蓄意規避，否則即不足以維護訴訟上之程

        序正義。況且，如此類推適用將會以法定傳聞例外架空

        憲法、公約的質問權保障，及以不利於被告的類推適用

        來擴張質問權的限制範圍。「縱使苟同法定傳聞例外可

        以類推適用的實務立場，系爭裁判關於公安筆錄可以類

        推適用我國司法警察（官）前傳聞例外（刑事訴訟法第

        159條之2、之3）的說法，也是明顯錯誤。就法學方法

        而言，類推適用已經不是單純法律『解釋』層次，而是

        一種規範的創設，而創設的兩大基本前提是存在『法律

        漏洞』及具有「類似性』，但公安筆錄的類推適用，正

        好不具備這兩個基本前提。首先，立法者例外容許的司

        法警察（含司法警察官，下同）前之傳聞證據，本來就

        是有意限縮「我國」的司法警察，就如同法官、檢察官

        前陳述之傳聞例外（刑事訴訟法第159條之1），僅指『

        我國』的法官、檢察官而言。事實上，連最高法院裁判

        都非常清楚這個立法意旨，因此這根本就不是立法漏洞

        ，也無從類推適用」（參見林鈺雄，2013年刑事程序法

        發展回顧：從國際人權公約內國法化的觀點出發）。再

        者，即便認為被告的防禦權某種情況應該受到限制，然

        而既然涉及刑事被告的基本權利，就受到法律保留原則

        的拘束，法院若以類推適用的方式引入該傳聞證據，顯

        然侵害該案被告的基本權利，不僅違背刑事訴訟法，更

        違反憲法規定。除非為了保障被告的憲法權利，類推適

        用既有規定以補充法律漏洞則有必要。例如：不正訊問

        證人所得證據之證據能力，應類推適用對被告不正訊問

        之證據能力的規定（刑事訴訟法第156條第1項）。

      (2)另以，自駐越南代表處於103年10月9日檢送越南工商部

        103年10月8日9930/B CT-K HCN號函及外交部103年11月

        4日外經投字第10332003070號函檢送之越南工商部103

        年10月22日10522/BCT-KHCN號函所記載：「大幸福公司

        」未獲食品安全條件合格之生產廠商證書，惟仍要求進

        行符合人類食用之產品檢驗，且在長期間內同時出口飼

        料與人類食用之產品（自2012年1月至2014年7月），顯

        示係有計畫之違法行為等語（參本院乙卷第2頁至第5頁

        ）；佐以，檢察官於104年1月7日對於越南大幸福公司

        有無受行政懲處或司法追訴等項函請外交部國際合作及

        經濟事務司協助查覆，已如前述則依此情形呂氏幸已有

        被告或犯罪嫌疑人之可能，對之詢問時，即可能有告知

        義務；無論如何，於本案訴訟進行中，至少呂氏幸為被

        告以外之人而屬於證人，若於審理中到庭，法院則會告

        其關於刑事訴訟法第180條、第181條規定之拒絕證言權

        之規定，若逕以司法互助方式透過外國公安警察詢問，

        即可規避告知拒絕證言權之規定（依最高法院96年度臺

        上字第1043號判決認為：此項拒絕證言告知之規定，雖

        為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察

        官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1

        項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、

        第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人

        必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序

        自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證

        據能力，應分別情形以觀：(1)、其於被告本人之案件

        ，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟

        法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能

        力，而非謂純屬證據證明力之問題）。迂迴藉以不同詢

        問主體詢問證人之方式規避程序上對於詢問證人時應盡

        之程序上義務，此種方式非本院所能認同。此時，前述

        德國法院對於司法互助證據使用禁止設下絕對的界線（

        (一)外國訊問程序違反不可棄守之普遍法治國原則，例如

        未告知相關之自由陳述權；(二)於外國未被告知緘默權之

        相關人，在德國刑事程序上經說明其有緘默權及得反對

        證據使用後，對德國法院使用系爭自白表示異議者；(三)

        德國機關故意委由外國進行訊問，以求規避德國刑事程

        序保障之程序權利）益顯出其參考價值。

      (3)又檢察官於本院在104年7月7日審理中表示：知有犯罪

        嫌疑，即應開始偵查等語（參本院審十四卷第160頁）

        。雖然，臺菲刑事司法互助協定第10條（在請求方所屬

        領域內作證）規定有：一、請求方請求某人在請求方所

        屬領域內應訊時，受請求方應要求該人至請求方所屬領

        域內相關機關應訊。請求方應表明其願支付費用之額度

        。受請求方應立即通知請求方有關該人之回應。二、對

        於依本條規定，同意應訊之人：(一)不得因該人於進入請

        求方所屬領域前之任何作為、不作為或有罪判決而予以

        起訴、羈押、傳喚或以其他形式限制其人身自由；(二)不

        應強制該人在該請求所未涉及之任何其他偵查、追訴或

        司法程序中作證或協助，除非事先取得受請求方所屬領

        域內主管機關與該人之同意；及(三)除藐視法庭及偽證外

        ，該人不因其證言而遭受追訴。三、如請求方不能作出

        上述保證，則被要求應訊之人得拒絕接受該請求。四、

        依本條規定所賦予之安全維護行為，應於請求方通知受

        請求方，該人已毋需應訊7日後，或於該人離開請求方

        所屬領域而自願返回時，終止之。請求方認有正當理由

        時，得依職權延長該期間至15日。五、拒絕依本條文提

        供證據之人，不應因此而受到請求方或受請求方所屬領

        域內任何法律制裁或法院及其他機關之強制處分。另臺

        美刑事司法互助協定第12條（在請求方所屬領土內作證

        ）亦有類似之規定：1.請求方之指定代表人請求某人在

        請求方所屬領土內應訊時，受請求方之指定代表人應要

        求該人至請求方所屬領土內相關機關應訊。請求方指定

        代表人應表明其願支付費用之額度。受請求方之指定代

        表人應立即通知請求方之指定代表人有關該人之回應。

        2.受請求方之指定代表人可要求請求方之指定代表人承

        諾，對於依本條被要求至請求方所屬領土內應訊之人員

        ，不得因該人於進入請求方所屬領土前之任何作為、不

        作為或有罪判決而予以起訴、羈押、傳喚或以其他形式

        限制其人身自由，亦不應強制該人在該請求所未涉及之

        任何其他偵查、起訴或訴訟程序中作證或協助，除非事

        先取得受請求方之指定代表人與該人之同意。如請求方

        之指定代表人不能作出上述保證，則被要求前往之人可

        拒絕接受該請求。3.依本條規定所賦予之安全維護行為

        ，應於請求方之指定代表人通知受請求方之指定代表人

        ，該人已毋需應訊7日後，或於該人離開請求方所屬領

        土而自願返回時，終止之。請求方之指定代表人認有正

        當理由時，得依職權延長該期間至15日。上開司法互助

        協定雖然均有證人至請求國作證，不會因案遭調查、傳

        喚等特別約定，然而我國與越南並無簽訂刑事司法互助

        協定，已如前述。即令雙方簽訂刑事司法互助協定而有

        相同規定，然恐怕亦無強制性。況且，我國與越南亦無

        視訊之明文約定（臺菲刑事司法互助協定第11條〔視訊

        訊問〕一、在受請求方所屬領域內之人，得藉由視訊訊

        問在請求方司法程序中作證）。固然最高法院97年度臺

        上字第2537號判決意旨認為：「遠距視訊係利用法庭與

        其所在處所之聲音及影像相互同步傳送之科技設備，進

        行直接訊問。現行遠距視訊係在監獄或看守所設置一個

        視訊終端，作為「視訊法庭」，而「審判法庭」則為另

        一個視訊終端，連線之結果，「視訊法庭」即屬於「審

        判法庭」之延伸」；因而有實務見解認為：揆諸上開裁

        判之意旨，遠距視訊乃司法權具體行使，行遠距訊問證

        人之處所及提供遠距訊問設備之相對方（即證人應訊之

        處所），均應以我國政府機關及法院、檢察署為原則，

        是除依據海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第3章

        第8條關於調查取證之規定，以囑託之方式辦理外，若

        擬於境外行遠距訊問，允宜以法有明文或雙方訂有協議

        為前提（司法院101年2月17日院台廳刑一字第10100012

        55號函亦同此意旨），現行法及大陸地區與我國雙方尚

        乏此項規定，大陸地區復為我國法權所不及之地，是卷

        附上開大陸地區人民......於偵查中以遠距視訊設備接

        受檢察官訊問時所為之證述，並非以囑託訊問之方式行

        之，被告及辯護人復爭執前開證述之證據能力，是前開

        證人之證述，自不得採為證據等語（參臺灣高等法院10

        2年度上訴至第635號判決），因此為兼顧各項程序保障

        而傳喚該名證人之困難度顯而易見。綜上，於呂氏幸恐

        遭追溯而畏懼到庭作證，且以目前實務無可奈何傳喚不

        易之現狀，證人可能有刑事訴訟法第159條之3第3款傳

        喚不到之情形顯然在「掌握」與「意料」之中，於此情

        形下，檢察官於本案「審理中」逕以司法互助之方式，

        透過越南公安部警察詢問呂氏幸而「創設」出「偵查中

        」或「先前之陳述」，此類型的陳述因此堂而皇之依傳

        聞例外取得證據能力，對於被告而言豈是事理之平。尤

        以被告並無法自行發動司法互助逕行境外取證，而國家

        不管其國際地位如何，相對於個人仍具優勢地位，有能

        力決定與他國進行何等範圍與模式的司法互助。國家若

        有能力向外國要求對被告不利的證據，當然也有能力跟

        外國要求對被告有利的證據（縱使被告是富可敵國的巨

        商富賈，並非等閒之輩，又即便其等足以委任精銳剽悍

        的律師群團，亦不可能改變刑事被告依然就只是刑事被

        告的地位）。既然我國刑事訴訟法以限定列舉的方式規

        定傳聞例外，在法律保留原則限制下，本院並不具備從

        實質角度自行「創設」傳聞例外類型的權力，從而關於

        前述呂氏幸在越南公安部警察所作之供述，無從類推適

        用刑事訴訟法第159條之3第3款（及第159條之2）之規

        定而取得證據能力。

      (4)另有實務見解認為在由外國司法警察進行訊問，而證人

        無法到庭接受訊問的場合，關於此等筆錄或書面紀錄，

        曾有直接適用或類推適用刑事訴訟法第159條之4第3款

        之規定（例如：100年度臺上字第4813號判決：換言之

        ，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其

        可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書

        存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3

        款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有

        積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據

        能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例

        行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異。中國

        大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人

        於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞

        法則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵

        查輔助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事

        訴訟法第159條之2或同條之3之規定，而同法第159條之

        4第1款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係

        針對特定案件製作，亦非屬同條第2款之業務文書，但

        如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3款之

        規定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信

        之特別情況下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情

        況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀

        察，是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等

        因素加以判斷。101年度臺上字第900號判決，亦同此見

        解）然而本院認為，若以類推適用方式承認該傳聞證據

        之證據能力，顯然侵害被告基本權利，應受到法律保留

        原則的拘束，而應否定其證據能力等情，已論述如前。

        再者，如此類推適用不僅對於我國司法警察不公之外，

        本院亦難遽以越南刑事訴訟法業將國際合作原則編列專

        章，顯然已有國際觀，即逕予推認彼邦政經文化已上軌

        道，且筆錄已經陳述人簽名確認，且基於時代演進，該

        證據又難以取得，遂認定是在可信之特別情況下所製作

        之筆錄或書面陳述已經具備「特信性」，而適用該條款

        取得證據能力，併此敘明。（例如：第340條〔刑事訴

        訟國際合作之原則〕處理刑事程序的機關，在刑事程序

        中與外國相關機關間的國際合作，應在尊重國家獨立、

        主權、領土完整、不干涉對方國內事務、平等互惠、遵

        守社會主義越南共和國憲法及國際法基本原理的原則下

        進行（第1項）。刑事程序之國際合作應符合越南已簽

        署或加入的國際協定之規定（第2項）。對於越南尚未

        簽署或加入的相關國際協定，其刑事程序之國際合作應

        基於互惠原則，且不違反越南法律、國際法及國際慣例

        （第3項）。Article 340. - Principles for interna

        tional cooperation in criminal proceedings

        International cooperation in criminal proceeding

        s between the bodies with procedure-con ducting

        competence of the Socialist Republic of Vietnam

        and foreign authorities with corresponding

        competence shall be effected on the principle s

        of respect for each other’s national independ

        ence, sovereignty and territorial integrity,non-

        intervention in each other’s internal affairs,

        equality and mutual benefit, compliance with the

        Constitution of the Socialist Republic of

        Vietnam and fundamental principles of internati

        onal laws.International cooperation in criminal

        proceedings shall be carried out in conformity

        with the international agreements which the

        Socialist Republic of Vietnam has signed or

        acceded to and the laws of the Socialist

        Republic of Vietnam. Where the Socialist Republ

        ic of Vietnam has not yet signed or acceded to

        relevant international agreements,the internatio

        nal cooperation in criminal proceedings shall be

        effected on the principle of reciprocity but in

        contravention of the laws of the Socialist

        Republic of Vietnam, international laws and

        international practices.）

  (二)關於工作紀錄部分：

    上開工作紀錄為越南公安部警察所撰之查訪或調查報告（類

    似於我國司法警察所製作之職務報告），依其內容及與審判

    期日待證事實（油品之檢驗）之關係觀之，為警察人員親自

    目睹或體驗現場事實而作成之紀錄，該報告內容屬於審判外

    「證人之書面陳述」，已如前述。而按司法警察（官）就調

    查（偵查）犯罪時單方面見、聞經過製作之「偵查報告」，

    屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳聞證據，原則上

    並不具證據能力。又該項報告係針對個案而為，不具備例行

    性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款、第3

    款所指具備可信性之文書，並無證據能力。如未使該偵查報

    告之製作者以證人身分於審判中到庭陳述其製作報告之經過

    ，給予被告行使反對詰問權之機會，自不能遽採該書面陳述

    為判斷依據（最高法院98年度臺上字第6308號判決意旨參照

    ）。本院認為：因為調查報告通常是司法警察綜合被告、證

    人與鑑定人等陳述意見，加上自己的觀察與判斷所做的結論

    ，本質上即是針對個案所做，不管是調查報告的哪一個部分

    或是綜合的結論，自始都不合乎刑事訴訟法第159條之4第1

    款、第3款的要求，因而不得據此例外獲得證據能力。

  (三)關於檢察官提出補充理由書證據清單編號(二)（呂氏幸在大幸

    福公司時之「陳述」）、(三)Vinacontrol員工之「陳述」、

    (五)（黃安廠呂氏中平於現場時之「陳述」）部分：該部分之

    「陳述」均係大幸福公司廠區、Vinacontrol公司現場及所

    謂「黃安廠」現場錄音錄影光碟之部分內容，已如前述。本

    院查：按訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯，應當場

    制作筆錄，記載左列事項：一、對於受訊問人之訊問及其陳

    述。二、證人、鑑定人或通譯如未具結者，其事由。三、訊

    問之年、月、日及處所。前項筆錄應向受訊問人朗讀或令其

    閱覽，詢以記載有無錯誤。受訊問人請求將記載增、刪、變

    更者，應將其陳述附記於筆錄。筆錄應命受訊問人緊接其記

    載之末行簽名、蓋章或按指印。刑事訴訟法第41條定有明文

    。又傳喚證人，應用傳票。傳票，應記載下列事項：一、證

    人之姓名、性別及住所、居所。二、待證之事由。三、應到

    之日、時、處所。四、無正當理由不到場者，得處罰鍰及命

    拘提。五、證人得請求日費及旅費。刑事訴訟法第175條第2

    項亦有明定。上開規定均有關於「人別」之詢問或記載，而

    確認證人之人別，目的在於先行調查其人有無錯誤及與被告

    或自訴人有無第180條第1項之特定身分關係。若有，則有告

    知義務，告以得拒絕證言；另有第181條之情形者，亦應告

    以得拒絕證言。（參酌臺菲刑事司法互助協定中，有視訊之

    特別規定，該協定之第11條（視訊訊問）規定：一、在受請

    求方所屬領域內之人，得藉由視訊訊問在請求方司法程序中

    作證。二、視訊訊問證人時，應在受請求方相關機關處理下

    進行。三、視訊訊問時，應在請求方權責機關監督下進行，

    而證據之取得如下：(一)依請求方或受請求方之國內法；及(二)

    依據雙方所同意保護證人之任何方法。四、視訊訊問程序中

    時，受請求方之相關機關應負責：(一)確保程序進行中有適當

    的翻譯；(二)確定證人的身分；(三)為保障證人的權利而於必要

    時中止；(四)製作訊問的書面紀錄，紀錄應包括下列資料：1.

    訊問的日期及地點；2.被訊問人之身分；3.其他參與訊問者

    之身分與功能；4.具結之細節及訊問處所之科技狀況；及(五)

    依本條進行訊問後，在實際可行之情況下儘速傳送訊問紀錄

    。上開規定同樣有應確定證人身分之條款，且就書面紀錄亦

    同有被訊問人身分記載事項等要求。）本案中，越南公安部

    警察於大幸福公司廠區時，並未對呂氏幸製作調查筆錄；又

    前述工作紀錄僅記載越南公安部警察調查機關要求Vinacont

    ro l公司提供資料及在場人為何人等節，然並未個別確認在

    場人人別資料並將之記載在工作紀錄，亦未製作在場人之詢

    問筆錄；況且，則就上開陳述者之身分均未依上開規定確認

    身分，則上開錄音錄影光碟中所呈現之「陳述」即不能認為

    係供述證據。另以，上開(五)部分，係檢察官未在越南公安部

    警察陪同下，前往拍攝，錄音錄影光碟畫面中「陳述」之人

    ，究竟為何人，並無前述身分調查以特定確認身分，是否為

    檢察官所指之「呂氏忠平」，依卷存資料本院尚無從遽以推

    認。如同檢察官質疑辯護人所提出越南市場現場光碟中之人

    物是否為「臨時演員」之疑慮相同（參本院審十四卷第160

    頁，因為司法實務中，不乏司法警察喬裝「嫖客」調查妨害

    風化之案件；亦不可能完全排除商業競爭對手佯裝證人誣陷

    對造之可能。因而無從確認身分之「供述」何其危險）。是

    以，此種情形之所謂「供述」，猶如街談巷說，豈能視之為

    「供述證據」。本院認為檢察官所指上開3部分之所謂「供

    述證據」，並不符合供述證據之資格，並無證據能力（然被

    告頂新公司、魏應充、蔡俊勇、楊振益對於證據清單編號(三)

    部分不爭執其證據能力）。

  (四)檢察官命檢察事務官就前開現場錄音錄影光碟製作「勘驗筆

    錄」部分，係由檢察事務官承檢察官之命，於事後依序在10

    4年5月1日、5日、6日、7日、8日等日所製作，此有記載勘

    驗標的為「呂氏幸偵訊（訊問）筆錄」之「勘驗筆錄」(一)至

    (四)、記載勘驗標的為「胡志明市福門縣新泰2社新立邑2/26

    號（勘驗及訪談內容）」之「勘驗筆錄」、記載勘驗標的為

    「越南大幸福公司現場勘驗錄影檔案」之「勘驗筆錄」，且

    上開「勘驗筆錄」之末並各有「勘驗人員」檢察事務官之簽

    名在卷可稽（參越南資料卷第31頁至第102頁）。經查：勘

    驗係5種法定證據方法中一種獨立之證據方法，勘驗乃法官

    或檢察官透過與一般人相同之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅

    覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察勘驗標的所得

    之認知，成為證據資料，藉以作為判斷待證事實基礎之證據

    方法。刑事訴訟法第43條、第212條分別規定：「勘驗筆錄

    應由在場之書記官製作之，其行勘驗之公務員應在筆錄內簽

    名」、「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗

    」，如法院或檢察官依憑其感官知覺之運用，觀察現時存在

    之物體狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得，而依

    其心意，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形，並依同法第42

    條第1項製作筆錄，當有證據能力。又最高法院99年度臺上

    字第2036號判決指出：刑事訴訟法第212條規定：「法院或

    檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，是「勘驗」

    乃法院或檢察官調查證據職權之一，僅法官及檢察官得以行

    之。且審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官憑其感

    官知覺，對犯罪相關之證據，親自加以勘察、體驗之調查證

    據方法，具有直接審理之意義，法院若未親自勘驗，而以他

    人勘驗之結果作為證據，不僅於法未合且違背直接審理原則

    。是以，「勘驗」乃法院或檢察官調查證據職權之一，唯狹

    義法院或檢察官始有此實施勘驗之權。本案中檢察官命檢察

    事務官就前開現場錄音錄影光碟製作之「勘驗筆錄」部分，

    係由檢察事務官承檢察官之命，於事後依序在104年5月1日

    、5日、6日、7日、8日等日所製作，縱製有所謂「勘驗筆錄

    」在卷，則檢察事務官不具備實施此種證據方法之基礎權限

    ，是上開各該「勘驗筆錄」亦均欠缺證據能力。檢察官於補

    充理由書所稱：..就大幸福公司廠區及市場之現場履勘，並

    製作勘驗筆錄、拍攝照片或錄影帶等物證等語（參本院審十

    三卷第333頁反面），然而觀諸各該「勘驗筆錄」之「勘驗

    時間」、「勘驗地點」、「勘驗標的」等記載，堪認該「勘

    驗筆錄」並非「現場履勘並製作勘驗筆錄」之情形，是以檢

    察官上開補充理由顯有誤會。

  (五)另證人葉雪雲之供述係檢察官於臺北經濟文化辦事處警察聯

    絡官辦公室所為訊問，檢察官認為符合刑事訴訟法第159條

    之1第2項規定，應有證據能力；另於論告書中稱類推適用該

    條項規定，應有證據能力等語。惟查上開訊問筆錄之作成時

    機是在本案審理中，該條項之規定解釋上應限於起訴前，為

    免以法定傳聞例外架空憲法、公約的質問權保障，而侵害被

    告權利，是以此種被告以外之人於「審理中」向檢察官所為

    之陳述，並無證據能力（即令檢察官補充理由所提出之文獻

    資料：朱朝亮，非正規偵查之類型及其蒐證效力〔下〕，月

    旦法學教室91期第64頁。該文中認為檢察官於審理中仍然可

    以訊問證人，但該審判中本案之檢察官偵訊筆錄，亦非等同

    起訴前之偵訊筆錄，故不能有第159條之1第2項之證據能力

    ）參照上開說明，亦不符合類推適用之要件，而無類推適用

    同條項之餘地（被告蔡俊勇對於此部分證據能力不爭執）。

    附此敘明。